L. 266/05, Art. 1, Commi 393 – 394 – Prime Considerazioni

A valle dell’incontro del 18 gennaio 2006, dedicato ad approfondire e valutare la portata degli effetti delle richiamate norme sul settore del TPL, è stato redatto il seguente documento che raccoglie le prime considerazioni in merito

1 – Modificazione della durata massima del periodo transitorio

Come si sa, con il comma 394 della Legge Finanziaria 2006 (L. 23 dicembre 2005, n. 266) si è realizzato l’ennesimo mutamento del termine finale del periodo transitorio previsto ai fini del completamento della riforma del trasporto pubblico locale. Con tale disposizione, infatti,  “al comma 3-bis dell’articolo 18 del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, le parole “31 dicembre 2003” sono sostituite dalle seguenti “31 dicembre 2006”. L’innovazione ripercorre le orme di quella già realizzata nel dicembre 2003, allorché con l’art. 23 comma 3 bis del D.L. 24 dicembre 2003 n. 355, convertito in Legge 27 febbraio 2004 n. 47, l’originario termine finale del periodo transitorio (31 dicembre 2003), vale a dire quello “trascorso [il quale] … tutti i servizi vengono affidati esclusivamente tramite le procedure concorsuali di cui al comma 2 lett. a)”, fu mutato nel 31 dicembre 2005.

La disposizione non pone, di per se’, particolari problemi interpretativi. Vale la pena, comunque, di sottolineare che, come già in passato, la stessa non prevede un automatico riconoscimento di un diritto alla proroga dell’affidamento in capo agli attuali concessionari. La norma stabilisce, infatti, che le regioni, nelle rispettive leggi regionali, contemplino un periodo transitorio, la determinazione della cui durata è alle stesse rimessa, ma non potrà eccedere (dopo le ultime modifiche e fatto salvo quanto si dirà in seguito con riferimento alle ipotesi di possibile proroga) il 31 dicembre 2006. La disciplina del periodo transitorio (contenuta nelle leggi regionali) contemplerà, poi, in capo alle amministrazioni affidanti “la facoltà di mantenere tutti gli affidamenti agli attuali concessionari o alle società derivanti dalle trasformazioni di cui al comma 3 [del D.Lgs. n. 422/1997]”.

Si noti, quindi, che il sistema legislativo contempla due livelli di determinazione autonoma: l’uno in capo alle regioni, che possono stabilire una durata del periodo transitorio inferiore rispetto a quella massima prevista dalla legge statale in esame; l’altra in capo alle amministrazioni affidanti, che possono decidere se avvalersi o meno della possibilità di mantenere gli affidamenti in essere per tutto o parte l’arco temporale identificato dalla regione come periodo transitorio.

2 – Il nuovo comma 3-bis dell’articolo 18 del Decreto legislativo n. 422/1997 : la possibilità per le regioni di disporre la proroga dell’affidamento a beneficio dei soggetti che soddisfino determinate condizioni 

Dalla disposizione di cui al comma 394 della Legge n. 266/2005, relativa alla modificazione della durata del periodo transitorio,  va tenuta distinta quella, contenuta nella parte del comma 393 con cui si introduce nel testo dell’art. 18 del D. Lgs. n. 422/97 il nuovo comma 3-ter, relativa alla possibilità per le regioni di “disporre una eventuale proroga dell’affidamento, fino ad un massimo di un anno, in favore di soggetti che entro il termine del periodo transitorio di cui al comma 3-bis, soddisfino determinate condizioni”.

Va subito evidenziato che la facoltà di disporre la proroga dell’affidamento è riconosciuta, in questo caso, in capo alle regioni (e non, come nel caso precedente, alle amministrazioni affidanti) le quali possono incidere direttamente sulla posizione soggettiva dei soggetti gestori, adottando i necessari interventi legislativi e/o amministrativi.

Necessita di essere puntualizzata, poi, la portata della frase introduttiva del comma 3-ter “ferme restando le procedure di gara ad evidenza pubblica già avviate o concluse”. A ben vedere il significato di tale previsione si chiarisce alla luce di quanto previsto nell’ultima parte del testo della disposizione di cui si tratta, relativa ai possibili beneficiari della proroga dell’affidamento dalla stessa contemplata.

Tali soggetti vengono, infatti, identificati, nei “soggetti che, entro il termine del periodo transitorio di cui al comma 3-bis, soddisfino” le condizioni menzionate nelle parti successive della disposizione. In tale situazione (vale a dire quella di avere soddisfatto nel termine previsto dalla legge le indicate condizioni)  ben potrebbero trovarsi anche soggetti che sono divenuti affidatari del servizio in base a procedure di gara ad evidenza pubblica già concluse ovvero che si accingono a divenirlo in base a gare ad evidenza pubblica già avviate.

Il legislatore statale, quindi, ha ritenuto opportuno chiarire che le regioni possono prevedere il prolungamento dell’affidamento ai sensi della norma in esame solo con riferimento agli affidamenti in essere che non siano stati attribuiti (o che non si accingano ad essere attribuiti) sulla base di gara ad evidenza pubblica (già concluse o, comunque, già avviate) nel cui bando sia stata prefigurata una precisa durata dell’affidamento stesso. In relazione a tali situazioni, in definitiva, la durata dell’affidamento resta quella indicata nel bando di gara, fatto salvo, ovviamente, il caso in cui lo stesso bando (sulla base della legge regionale di riferimento) abbia esso stesso previsto la possibilità di una durata dell’affidamento suscettibile di variare in relazione al realizzarsi di eventi del genere di quelli indicati nel nuovo art. 18 comma 3-ter del D.lgs. n. 422/1997.

L’incipit “ferme restando le procedure di gara ad evidenza pubblica già avviate o concluse” ha, pertanto, la funzione di chiarire che la disposizione in questione non legittima di per se’ i soggetti che sono (o che si accingono a divenire) affidatari di servizi a seguito di gara pubblica ad ottenere dalla regione la proroga dell’affidamento fino ad un massimo di un anno dalla stessa prevista, anche laddove gli stessi abbiano posto in essere una delle iniziative previste dalla seconda parte dell’art. 3-bis entro il 31 dicembre 2006. 

3 – (segue) : Le condizioni per la proroga dell’affidamento ai sensi del comma 3-ter dell’articolo 18 del Decreto legislativo n. 422/1997

La proroga dell’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale di cui al nuovo comma 3-ter dell’art. 18 del D.Lgs. n. 422/1997 potrà avvenire a beneficio dei soggetti gestori di cui si è detto al paragrafo precedente laddove gli stessi abbiano, entro il 31 dicembre 2006 (ovvero, si noti, il diverso termine finale del periodo transitorio previsto dalla normativa regionale applicabile), portato a compimento, alternativamente, uno dei due percorsi indicati dalla seconda parte della disposizione in esame, realizzando quegli eventi cui nella stessa disposizione si fa riferimento con il termine di ‘condizioni’.

La prima di dette ‘condizioni’ si riferisce alle sole aziende partecipate da regioni o enti locali, e consiste nel fatto che “sia avvenuta la cessione, mediante procedure ad evidenza pubblica, di una quota di almeno il 20 per cento del capitale sociale ovvero di una quota di almeno il 20 per cento dei servizi eserciti a società di capitali, anche consortili, nonché cooperative o consorzi, purché non partecipate da regioni o da enti locali” (comma 3-ter lettera a).

Si tratta di una disposizione che, nella prima parte, ripropone uno degli strumenti previsti dall’art. 113 del Testo Unico Enti Locali, sia pure ai soli fini del riconoscimento della possibilità di una proroga dell’affidamento e non quale percorso alternativo a quello della gara pubblica ai fini dell’affidamento della gestione del servizio. Nella sua seconda parte, invece, la disposizione sembra riproporre, puntualizzandone i termini, il percorso già indicato dalla seconda parte del comma 3-bis dell’art. 18 del D.Lgs. n. 422/1997 (così come integrato con il D.Lgs. n. 400/1999), equiparando alla cessione (mediante procedure ad evidenza pubblica) di una quota pari al 20 per cento del capitale sociale, la cessione (sembra doversi ritenere anche mediante sub-affidamento) a terzi soggetti privati (sempre mediante gara ad evidenza pubblica) di una quota di almeno il 20 per cento dei servizi eserciti.

Vale la pena di sottolineare, a quest’ultimo riguardo, che tale parte della previsione, configurando l’avvenuta cessione della quota indicata dei servizi eserciti quale elemento suscettibile di dare luogo al prolungamento della gestione da parte del soggetto affidatario partecipato dalla regione o dagli enti locali, sembra avere implicitamente abrogato quella parte della disposizione del comma 3-bis (invero mai pienamente attuata ed assai poco considerata nella prassi applicativa e dagli interpreti) in cui si sancisce un vero e proprio obbligo in ogni caso per “gli attuali concessionari” e  per “le società derivanti dalle trasformazioni di cui al comma 3” che beneficino del mantenimento degli affidamenti durante il periodo transitorio di procedere comunque allo “affidamento di quote di servizio o di servizi speciali mediante procedure concorsuali, previa revisione dei contratti dis servizio in essere se necessaria”.

La seconda delle ‘condizioni’ menzionate nel nuovo comma 3-ter si riferisce a tutte le imprese affidatarie (prescindendo dalla presenza o meno di soggetti pubblici nella compagine sociale), e consiste nel fatto che, “si sia dato luogo ad un nuovo soggetto societario mediante fusione di almeno due società affidatarie di servizio di trasporto pubblico locale nel territorio nazionale ovvero alla costituzione di una società consortile, con predisposizione di un piano industriale unitario, di cui siano soci almeno due società affidatarie di servizio di trasporto pubblico locale nel territorio nazionale. Le società interessate dalle operazioni di fusione o costituzione di società consortile devono operare all’interno della medesima regione ovvero in bacini di traffico uniti da contiguità territoriale in modo tale che tale nuovo soggetto unitario risulti affidatario di un maggiore livello di servizi di trasporto pubblico locale, secondo parametri di congruità definiti dalle regioni” (comma 3-ter lettera b).

L’ultima parte della disposizione in esame se, da un  lato, apre opportunamente la strada ad un intervento anche normativo regionale che puntualizzi alcuni aspetti della regolamentazione della proroga degli affidamenti di cui si tratta, dall’altra appare tutt’altro che felice nella sua redazione. Il significato che appare più plausibile attribuire alla frase norma in questione (“in modo tale che tale nuovo soggetto unitario risulti affidatario di un maggiore livello di servizi di trasporto pubblico locale, secondo parametri di congruità definiti dalle regioni”) è quello per cui non ogni operazione di fusione o costituzione di società consortile tra due soggetti affidatari di servizi di trasporto pubblico locale è suscettibile di condurre alla proroga dell’affidamento(ben potendosi dare il caso in cui uno dei soggetti coinvolti abbia dimensioni non significative, per cui l’operazione potrebbe finire col costituire solo un facile esamotage per addivenire all’ottenimento di detta proroga), ma unicamente quelle in cui il risultato dell’operazione sia la costituzione di un soggetto che abbia dimensioni tali da realizzare, secondo i parametri individuati dalla regione interessata,  un adeguato rafforzamento sul piano della struttura aziendale di tutte le imprese interessate dall’operazione. Ciò, nella valutazione del legislatore statale, configura comunque il raggiungimento di un interesse pubblico, connesso al superamento del ‘nanismo’ delle imprese di trasporto pubblico italiane da più parti e da tempo segnalato come uno dei più gravi problemi del settore e come uno dei maggiori ostacoli al suo sviluppo.

4 – La possibile integrazione dei contratti di servizio pubblico in essere ai sensi del comma 3-quater dell’articolo 18 del Decreto legislativo n. 422/1997

Se la prima frase del nuovo comma 3-quater dell’art. 18 del D.Lgs. n. 422/1997 (“Durante i periodi di cui ai commi 3-bis e 3-ter, i servizi di trasporto pubblico regionale e locale possono continuare ad essere prestati dagli attuali esercenti, comunque denominati”), appare, ad una prima lettura, meramente ripetitiva di elementi già ricavabili dai precedenti commi 3-bis e 3-ter, la parte successiva appare, viceversa, significativa in quanto attribuisce, questa volta direttamente agli enti locali affidanti, la facoltà di intervenire sui contratti di servizio in una duplice direzione.

In primo luogo, infatti, la disposizione di cui si tratta riconosce agli enti locali affidanti la possibilità di “integrare il contratto di servizio pubblico già in essere ai sensi dell’articolo 19 in modo da assicurare l’equilibrio economico e attraverso il sistema delle compensazioni economiche di cui al regolamento (CEE) n. 1191/69 del Consiglio, del 26 giugno 1969, e successive modificazioni, ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito all’articolo 17”. Con riferimento ai contratti di servizio intercorrenti con soggetti in condizione di beneficiare del mantenimento degli affidamenti ai sensi del comma 3-bis ovvero della proroga degli affidamenti ai sensi del comma 3-ter, in base alla disposizione in esame gli enti locali affidanti possono, quindi, in sede di integrazione degli stessi contratti, pervenire ad una ‘rilettura’ (e forse anche ad una ‘ridefinizione’) degli obblighi di servizio pubblico “in modo da assicurare l’equilibrio economico” della gestione. Ciò, naturalmente, nel rispetto dei criteri di compensazione enunciati dal  regolamento (CEE) n. 1191/69 del Consiglio, del 26 giugno 1969, e successive modificazioni nonché, deve ritenersi, dalla ormai significativa giurisprudenza comunitaria in materia.

La seconda parte della disposizione in esame pone a carico degli affidatari dei servizi, “sulla base degli indirizzi degli enti affidanti”, l’obbligo di provvedere: “a) al miglioramento delle condizioni di sicurezza, economicità ed efficacia dei servizi offerti nonché della qualità dell’informazione resa all’utenza e dell’accessibilità ai servizi in termini di frequenza, velocità commerciale, puntualità ed affidabilità; b) al miglioramento del servizio sul piano della sostenibilità ambientale; c) alla razionalizzazione dell’offerta dei servizi di trasporto, attraverso integrazione modale in ottemperanza a quanto previsto al comma 3-quinquies”.

Anche la previsione di cui si tratta, ancorché formalmente indirizzata direttamente alle imprese affidatarie, sembra in realtà presupporre non solo un intervento degli enti locali affidanti in sede di definizione degli indirizzi per la realizzazione degli obiettivi nella stessa indicati, ma altresì comportare inevitabilmente una modificazione / integrazione dei contratti di servizio in essere, al fine della formalizzazione (e precisazione) dei nuovi obblighi posti a carico degli affidatari, di cui, naturalmente, non potrà non tenersi conto in sede di determinazione delle compensazioni economiche riconosciute a beneficio degli stessi.

5 – Il regime degli affidamenti in-house ai sensi del comma 3-sexies dell’articolo 18 del Decreto legislativo n. 422/1997.

Il legislatore ha, poi, dettato una disposizione specifica relativamente alla posizione dei soggetti titolari di affidamento in-house di servizi di trasporto pubblico locali ai sensi dell’articolo 113, comma 5, lettera c), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dall’articolo 14, comma 1, lettera d), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 (Testo unico enti locali), che come è noto era applicabile anche al settore del trasporto pubblico locale prima dell’entrata in vigore della L. 15 dicembre 2004, n. 308. In capo ai soggetti in questione si è, infatti, previsto l’obbligo di “affidare, con procedure ad evidenza pubblica, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, una quota di almeno il 20 per cento dei servizi eserciti a soggetti privati o a società, purché non partecipate dalle medesime regioni o dagli stessi enti locali affidatari dei servizi”.